2022年10月13日，美国《联邦公报》发布了一项由商务部产业和安全局（BIS）制定的临时最终规则（以下简称“半导体出口管制新规”），对《出口管理条例》（EAR）进行实质修订，歧视性地对华加严出口管制。尽管利害关系方有权在12月12日前提交评论意见，但其规定已先后于10月7日、12日和21日起实施，引发了全球半导体产业恐慌以及贸易与投资流动的不确定性。

一、美国实施歧视性国别政策对华滥用半导体出口管制

“半导体出口管制新规”是美国本土半导体产业发展战略的重要组成部分。一方面，美国借助《2022年芯片和科学法》提供大量政府财政补贴，并通过嵌入“护栏条款”明确禁止补贴利益获得者10年内在中国等“受关注的外国”进行先进芯片制造业投资或与中国开展科技合作，这是典型的胁迫行为和对华歧视。另一方面，美国将出口管制措施武器化，抑制和打压其他国家的半导体产业发展，以确保其半导体产业的世界霸主地位。

出口管制是各国限制军品和两用物项出口的通行做法，是履行联合国安理会大规模杀伤性武器防扩散决议的必需措施。但近年来，随着全球科技和产业竞争的日益加剧，部分国家冷战思维和单边主义抬头并大行其道，严重损害了战后建立起来的自由和开放的全球多边贸易秩序和规则体系，国际规则的权威性遭受极大破坏。在出口管制方面，美国根据外交关系亲疏远近等因素，将出口目的地分为不同组别，中国被列入受到严格管制的D组。从1940年颁布第一部《出口管制法》至今，美国已形成以国别政策为立法先导、对出口目的地为非盟友和不同价值观的国家和地区实施歧视性政策的出口管制庞大法律体系。出口管制逐渐武器化，以至于成为美国外交政策的主要工具以及最为直接和有效的胁迫手段之一，严重背离了WTO的自由贸易和非歧视原则。 “半导体出口管制新规”就是美国利用歧视性国别政策泛化国家安全、滥用出口管制措施的典型例证。

作为“护栏条款”的延续和补充，“半导体出口管制新规”通过对EAR的修订实施四项出口管制主要措施：

第一，增加管制物项。将先进计算集成电路和嵌入此类物项的计算机商品以及用于制造半导体的某些物项纳入出口管制范围。

第二，对用于超级计算机和半导体制造所需的某些物项，将其纳入“外国直接产品”（FDP）规则的管制范围。如果其他国家或地区向已被列入实体清单的28个位于中国的实体出口将受到新增FDP规则的管制，必须获得美国的许可。该规定旨在利用美国的技术霸权地位迫使第三国对中国断供含有美国元素的先进半导体，极具歧视性。FDP规则是美国出口管制的特有制度，其对外国境内生产产品的“长臂管辖”规定备受各国诟病。如果在本国境内生产的物项是美国原产技术或软件的直接产品、或特定工厂或主要设备生产的产品——且该工厂或其主要设备是特定美国原产技术或软件的直接产品，则该第三国在本国境内生产的此类物项在出口时必须获得美国许可。该规定严重妨碍了第三国与其他国家的正常贸易往来。

第三，对于美国人，如果为中国境内的先进计算集成电路提供研发或生产方面的支持，必须获得BIS许可。该规定严重阻碍了中美正常技术交流与合作，同样极具歧视性。第四，实行严格的临时通用许可。相关主体获得此类许可后，仅可以在中国境内进行美国批准范围内的半导体生产，而且所生产产品必须在中国境外使用，并获得相关证明以证实其已遵守合规要求。上述一系列限制措施是美国有史以来对中国半导体行业实施的最为广泛和最为严格的歧视性出口管制措施。

在“半导体出口管制新规”发布通告中，BIS明确指出，此次修法旨在解决中国国防现代化对美国国家安全和对外政策利益的威胁。中国正在加快研发百万兆级的超级计算设施，并力争到2030年在人工智能领域居于世界领先地位。这些超级计算系统将有助于中国军事现代化，提高军事决策、规划、后勤和自动化军事系统的效率和精确性，改善中国在武器设计和实验方面的计算能力以及实战效果分析能力。由于上述威胁迫在眉睫，故有必要尽快限制中国获得有助于实现军事现代化的先进计算系统和先进计算芯片以及限制中国发展人工智能和超级计算机。

上述修法目的充满了冷战思维以及严重的对华偏见和扑风捉影，对华管制的半导体范围极其广泛，名为阻止中国军事现代化，实为遏制和打压中国半导体产业发展，以确保其在世界半导体领域的永久和绝对霸主地位。美国遏制他国半导体产业发展由来已久。例如在20世纪50年代初，日本从美国引进晶体管技术后不断创新，最终在80年代中期超过美国成为半导体最大生产国，由此引发日美“半导体战争”。美国通过对日本半导体采取反倾销措施以及要求日本公开半导体技术专利、全面取消半导体进口关税、日元升值等措施，对日本进行全方位施压，最终迫使日本在1986和1989年与其签署“日美半导体协议”，同意开放日本半导体市场和专利、降低半导体进口关税、提高半导体出口价格等。美国则抓住这一时机采取多项支持政策重整半导体制造业。由此可见，以单边方式遏制和打压他国是美国的一贯做法。

二、美国歧视性“半导体出口管制新规”涉嫌违反WTO规则

出口管制主要是对管制物项实行出口许可，未获得许可不得出口，因此在性质上属于数量限制措施。美国是世界贸易组织（WTO）成员，有义务遵守WTO相关规定。而“半导体出口管制新规”则涉嫌违反WTO多项规定，且无豁免依据。尤其是涉嫌违反下列规定：

第一，“半导体出口管制新规”歧视中国，对华出口特定半导体物项必须获得BIS许可，由此增加了对华出口程序上的负担，违反了《关税与贸易总协定》（GATT）第一条关于在出口规则和手续方面应给予最惠国待遇的规定。

第二，“半导体出口管制新规”特别针对中国实施新的出口许可或者加严出口许可条件，违反了GATT第十一条关于普遍取消数量限制的规定，并且不存在该条允许的例外情形。GATT第十一条明确禁止一成员对运往其他成员的货物出口或销售实施或维持关税、国内税收或其他费用之外的禁止措施或限制措施，包括出口许可或其他措施。

第三，“半导体出口管制新规”仅针对中国实施新的出口许可，存在明显的歧视，违反了GATT第十三条关于“数量限制的非歧视管理”规定。该条明确禁止一成员对运往其他成员的货物出口实施禁止措施或限制措施，除非运往所有第三国的同类产品出口均受到同样的禁止或限制。

此外，“半导体出口管制新规”不符合GATT第21条安全例外项下的豁免条件。该条允许各成员为保护其“基本安全利益”采取必需措施。但是此次新增半导体物项范围十分广泛，并且大多是各领域的通用产品和民用产品，不是军品，更不是裂变材料，因此美国对华半导体歧视性措施既不属于GATT第21条所述与裂变物质或衍生此类物质的物质有关的措施，也不属于与武器、弹药和作战物资的交易有关的措施以及与直接或间接用于军事机关的其他货物和物资的交易有关的措施。美国对华采取的措施也并非为了履行《联合国宪章》关于维护国际和平与安全义务的规定。

此外，这些限制措施也不属于在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的措施，中美两国既未处于交战状态也未处于足以使美国背离GATT项下任何义务的紧急情况。在WTO受理的“乌克兰诉俄罗斯过境措施案”（DS 512）中，专家组明确指出，尽管各成员有权解释何为其“基本安全利益”，但是必须本着善意原则解释和适用该条规定。“半导体出口管制新规”纳入了众多与军事目的无直接关系的产品，并且几乎针对中国所有领先的半导体企业与实体，其修法目的不言自明。

三、中国在必要时可采取反制措施

中国是世界上最大的半导体进口国，半导体产业并未对美国的国家安全构成威胁。而美国无视WTO规则，滥用出口管制，与其他政策工具协同武器化，全方位打压中国半导体产业发展，并以科技、金融等优势胁迫其他国家执行其对华歧视性规定，这不仅严重损害了中国利益和美国企业的利益，也损害了第三国利益，更损害了全球半导体产业供应链的稳定性。《联合国宪章》明确倡导各会员国“相互包容、睦邻友好、和平共处”。因此只有相互包容和共同发展，才是国际社会互利共赢的最佳选择。

为了维护国家主权、安全和发展利益，我国已颁布《反外国制裁法》。如果某一外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对中国进行遏制、打压，对中国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉中国内政的，中国可在必要时采取相应反制措施。此外，商务部还发布了《不可靠实体清单规定》，规定在国际经贸及相关活动中，外国实体危害中国国家主权、安全、发展利益，以及违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益的，中国可在必要时将其纳入实体清单并采取限制性措施。

（作者：史晓丽，中国政法大学国际法学院教授）